El cambio en la redacción del art. 43.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos aprobado por RDL 8/2024 por el cual se limitan las ventas entre distribuidores al por menor y que entra en vigor el próximo 28 de marzo de 2024, está generando en el mercado diversas y curiosas interpretaciones que matizan o directamente niegan los efectos de la nueva redacción de este artículo respecto a un tipo de empresas, las conocidas como “comercializadoras”.

Ante las matizaciones o negaciones de la aplicación de la nueva redacción del art. 43.1 LSH a este tipo de empresas, queremos aportar nuestra valoración jurídica al respecto por si es de interés.

Y decimos valoración jurídica, porque las interpretaciones que vemos que circulan por el mercado consideramos se fundamentan básicamente en opiniones y creemos importante centrar el debate en el marco de las normativas de aplicación para no generar inseguridad jurídica a todas las empresas implicadas, tanto como proveedores como clientes.

1.- ¿Cuántas tipologías de empresas existen en el sector de los hidrocarburos líquidos?

La Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998.- LSH) es la norma que regula el régimen jurídico en España de las actividades relativas a los hidrocarburos líquidos y gaseosos. En el Capítulo II (art. 39 a 44 bis) que se dedica a los Hidrocarburos Líquidos, la LSH solo habla de dos tipologías de empresas:

- Operadores al Por mayor (art. 42)

- Distribuidores al por menor (art. 43)

La clave de la identificación de qué es cada una de las empresas que actúan en el sector de hidrocarburos la tenemos con el listado de operadores al por mayor que es público (https://sede.cnmc.gob.es/listado/censo/22).

Quien no esté en ese listado es por lo tanto distribuidor al por menor.

Y dentro de los distribuidores al por menor siempre (antes de la modificación del art. 43.1 LSH de mayo de 2015, después y ahora) han existido empresas de dos tipos:

• Empresas titulares de establecimientos de almacenamiento y distribución de productos (depósitos fiscales, almacenes fiscales y Estaciones de Servicio).
• Empresas que no son titulares de ningún establecimiento. Las comercializadoras son esencialmente esta tipología de distribuidores al por menor.

Los requisitos y procedimiento para que una empresa sea operador al por mayor de productos petrolíferos son claros e indubitados. Y sus obligaciones también. La normativa española hacer recaer precisamente sobre los operadores al por mayor el grueso del cumplimiento de obligaciones sobre la venta de productos petrolíferos (CORES, SICBIOS, FQD, FNEE) y el cumplimiento de esas obligaciones es el fybdanebti una parte del precio de venta de estos productos.

Por lo tanto, cuando se dice que a las “comercializadoras” no se les aplica el art. 43.1 de la LSH, no es porque se consideren que son operadores al por mayor, que no lo son, sino porque se considera que no son distribuidores al por menor.

¿Puede decirse entonces que una empresa que realiza su actividad en el sector de los hidrocarburos líquidos no es operador al por mayor y tampoco es distribuidor al por menor? Para nosotros en base a la LSH claramente no. 

No vemos que exista ningún tipo de encaje jurídico que fundamente que pueda decirse que las “comercializadoras” no son distribuidores al por menor de productos petrolíferos y por lo tanto sean una figura empresarial atípica, que realiza su actividad en el sector de los hidrocarburos líquidos sin estar bajo el amparo de la LSH.

Las “comercializadoras” son distribuidores al por menor de productos petrolíferos por lo general no titulares de ningún establecimiento (almacenes fiscales, depósitos fiscales y estaciones de servicio) que a partir de mayo de 2015, al amparo precisamente de la modificación del art. 43.1 de la LSH (y de su falta de control) empezaron a vender producto a otros distribuidores al por menor. 

Y decimos “de su falta de control” porque bajo nuestro punto de vista durante estos casi 9 años de vigencia de la redacción del art. 43.1 de la LSH que se modifica a partir del 28 de marzo de 2024, han sido muchas las comercializadoras que han estado desarrollando la actividad de venta a otros distribuidores al por menor sin cumplir con los mínimos requisitos que exigía el propio art. 43.1 LSH (realizar alguna de las actividades propias de los distribuidores al por menor, alguno de los tipos de venta a consumidor final). Porque gran parte de las comercializadoras no realizan ninguna venta a consumo final, solo realizan ventas a otras distribuidoras. La falta de control por parte de la Administración de este punto ha sido una de las razones del descontrol y/o fraude vinculado a esta tipología de empresas.

Por lo tanto, el amparo jurídico en el que surgieron y crecieron esta tipología de empresas fue precisamente el art. 43.1 de la LSH del que ahora se dice que no les es de aplicación.

Bajo nuestro punto de vista pretender que exista una figura que no es ni operador al por mayor ni distribuidor al por menor en el sector de los hidrocarburos y que no le sea de aplicación el art. 43.1 de la LSH con las limitaciones que establece a partir del 28 de marzo, es tanto como decir que:

- a “este nuevo tipo de empresas” no les sea tampoco de aplicación ninguna del resto de leyes de aplicación en nuestro Estado porque con ellas se ha inventado “una nueva actividad” no regulada.

- la figura de operador al por mayor solo tiene sentido para hacer ventas a otros operadores al por mayor.

El sector de la comercialización y distribución de hidrocarburos líquidos está regulado en la LSH y esta ley establece la existencia de dos tipos de empresas. Las comercializadoras como empresas no operadores al por mayor que venden a distribuidores al por menor tuvieron su encaje jurídico con la modificación del art. 43.1 de la LSH que entró en vigor en mayo de 2015 y que estará vigente hasta el 28 de marzo de 2024.

Ahora se modifica ese art. 43.1 volviendo a la situación previa a mayo de 2015, en la que los distribuidores al por menor solo podían hacer ventas a consumidores finales ¿cómo es posible que se diga entonces que las comercializadoras no son distribuidores al por menor de los regulados en el art. 43.1 de la LSH cuando desde mayo de 2015 las ventas que se han hecho entre distribuidores se han realizado al amparo de este artículo?

¿Desde mayo de 2015 hasta ahora sí se les ha considerado distribuidores, y de ahí que no tuviesen ninguna de las obligaciones y responsabilidades que tienen los operadores y pudiesen vender a otros distribuidores y ahora no? 

Por lo tanto, las “comercializadoras” no son más que distribuidores al por menor que por lo general no son titulares de ningún establecimiento (almacén fiscal, depósito fiscal o EESS), y que por ello su actividad es muy sencilla, dado que su única obligación ha sido facturar la venta de productos petrolíferos, no documentar ni responsabilizarse de la circulación y entrega de los productos.

Porque de las obligaciones de documentación de circulación y entrega de los productos no se ocupa la LSH sino la Ley y Reglamento de los Impuestos Especiales. Y las normativas de Impuestos Especiales (que son de 1992 y 1995 y no se han modificado ahora) regulan esencialmente las obligaciones de los “establecimientos de almacenamiento y distribución” de estos productos, no las obligaciones de las empresas propietarias de los productos. 

Y en el sector de los hidrocarburos, el titular del establecimiento de almacenamiento y distribución de los productos no tiene que ser el propietario de los mismos. En el caso general de las comercializadoras nunca lo es. Y esta especialidad en el sector de los hidrocarburos, en el que las normativas de mayor control se centran en el almacenamiento y la circulación de los productos y no en la facturación de los mismos es claramente uno de las debilidades del sistema que más ha favorecido y favorece la falta de control y el fraude sobre determinadas actividades.

Por lo tanto, al amparo de la Ley del Sector de Hidrocarburos y la Ley y Reglamento de los Impuestos Especiales, consideramos que no se puede decir que haya otro tipo de empresas diferentes a los operadores al por mayor y distribuidores al por menor de productos petrolíferos. Y si una empresa es distribuidor al por menor, su actividad está afectada por las limitaciones establecidas por la nueva redacción del art. 43.1 de la LSH que entra en vigor el próximo 28 de marzo de 2024.

2.- ¿Suministro es igual a venta?

Para la LSH claramente si y para la Ley y Reglamento de los Impuestos Especiales claramente no. ¿La razón? Lo indicado en párrafos anteriores sobre qué regulan cada uno de estos tipos de normativas.

Se escucha en el sector que una de las razones para que a las comercializadoras no les sea de aplicación ahora el art. 43.1 LSH es que “no hacen suministros, sino ventas”. La diferencia entre suministros y ventas, entendiendo por suministro la entrega física y documental de los productos y por venta su facturación, es una diferenciación que solo recoge la normativa de Impuestos Especiales por la peculiaridad de que en este sector el titular del establecimiento de almacenamiento y distribución de los productos no tiene que ser el propietario de los mismos.

Pero lo que se está modificando es la LSH, no la Ley o el Reglamento de los IIEE. La LSH cuando habla de la actividad de los distribuidores utiliza la palabra “suministros” y cuando lo hace de la actividad de los operadores utiliza la palabra “comercialización”. Y con esos dos términos la LSH se refiere a la actividad de comercialización de productos petrolíferos que hacen los dos tipos de empresas que existen en el sector.

La consideración de que los “suministros” para la LSH no son ventas sería tanto como decir que todas las ventas entre operadores cuando no hay movimiento de producto (las ventas en régimen suspensivo dentro de depósito fiscal) no son “comercialización” y por lo tanto no están sujetas a las obligaciones de las ventas entre operadores.

La emisión o no de documentación de entrega de los productos no determina la actividad de comercialización de productos petrolíferos que pueden hacer los operadores al por mayor y los distribuidores al por menor.

Y precisamente las diferencias entre la LSH y la Ley y Reglamento de los Impuestos Especiales, permitiendo que la circulación física de los productos se documente con documentación que no tiene que indicar el propietario de los mismos, ha sido uno de los quebraderos de cabeza del sector durante estos años por la inseguridad jurídica que provocaba a los destinatarios recibir facturas de empresas que no aparecían de ninguna forma informadas o referenciadas en los documentos de circulación de los productos.

3.- ¿Y qué pasará si se incumple la limitación establecida por el art. 43.1 LSH a partir del 28 de marzo de 2024?

Con la modificación del art. 43.1 de la LSH por el RDL 8/2023 se introdujo también en la LSH una nueva infracción a la que se vincula una multa de hasta 30.000.000 €. La nueva infracción (art. 109.1 be) LSH) dice “El incumplimiento de las limitaciones y obligaciones impuestas en los artículos 43.1 y 43 bis.1.”

La limitación establecida por el art. 43.1 dice: “En ningún caso, se permite el suministro entre distribuidores al por menor, ni el suministro de distribuidores al por menor a operadores al por mayor.”

Se prohíbe por lo tanto el SUMINISTRO, y como tal podríamos entender que solo se está prohibiendo “la venta”, pero no “la compra”.

Por lo tanto, la sanción parece que sería solo para la empresa comercializadora (que desgraciadamente a muchas de ellas les daría igual que les sancionasen al tener unas estructuras mercantiles y financieras inexistentes y sin posibilidad ni opción de responder a un procedimiento sancionador de este tipo) pero no para la empresa que comprase esos productos.

Sin embargo, consideramos que sí hay marco jurídico para considerar que tanto el vendedor como el comprador pueden ser responsables de la infracción del art. 109.1 be) de la LSH:

• La palabra “suministro” implica que hay un expedidor/vendedor y un receptor/comprador, por lo tanto ambas figuras podrían quedar incluidas en el tipo objetivo que se sanciona.

• El receptor/comprador ya no se encuentra en la situación actual de práctica indemnidad respecto al fraude que pueda haber aguas arriba en los hidrocarburos que está comprando, pese a que por el precio pueda intuir que puede haberlo. 

Porque, así como ahora para un comprador de productos petrolíferos que tiene como proveedor a un distribuidor al por menor u operador al por mayor, es imposible conocer y confirmar si el producto que le venden ha cumplido con todas las obligaciones administrativas y tributarias previas, ahora a partir del 28 de marzo dará igual seguir sin poder saber si se han cumplido todas esas obligaciones. A partir del 28 de marzo lo importante y en lo que se centrará la aplicación de este articulo 109.1 be) será en que “el comprador conocía que estaba comprando a un distribuidor al por menor y que esto está prohibido por la ley”.

Por lo tanto, el comprador podrá ser sancionado como infractor o vinculado a la sanción del vendedor en concepto de responsable solidario o subsidiario. Porque el comprador estará comprando a un proveedor que sabe que la norma le prohíbe vender.

4.- Conclusiones.

Todas estas reflexiones las realizamos en base a lo que tenemos aprobado y publicado a fecha actual, pero a la vez bajo el total convencimiento de que:

1. La modificación que se ha aprobado del art. 43.1 de la LSH no va a terminar con el fraude que se dice el preámbulo del RDL 8/2023 que es la justificación para hacerla, porque solo está mirando “aguas abajo” y muchos de los incumplimientos de normativa que son el origen de los fraudes de precios en el mercado tienen causa en las obligaciones “aguas arriba”.

2. La lucha contra el fraude de IVA del sector necesita de la colaboración efectiva de la AEAT. Sin una labor de control y persecución del fraude por la AEAT, los cambios en la LSH se quedarán en papel mojado.

3. La normativa del sector de hidrocarburos en España está desfasada y no responde a las realidades del mercado, las actuales y las que están ya consolidadas desde hace años, permitiendo con ello muchas y variadas vías de fraude. Por eso la normativa necesita de una profunda, integral y urgente reforma. En especial:
1. Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, 
2. Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre de 1994, por el que se aprueba el Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas, de carburantes y combustibles petrolíferos.
3. Real Decreto 1716/2004, de 23 de julio, por el que se regula la obligación de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad, la diversificación de abastecimiento de gas natural y la corporación de reservas estratégicas de productos petrolíferos.
4. Normativa del Sistema de Certificación de Biocarburantes.

4. La modificación del art. 43.1 de la LSH y la limitación con él de las ventas entre distribuidores al por menor, va a terminar no solo con el fraude que pretende perseguir la norma, sino con modelos de negocio legítimos que se han establecido y consolidado durante los últimos 9 años.

¿Habrá algún cambio en el futuro, incluso antes del 28 de marzo de 2024 que entra en vigor la nueva redacción del art. 43.1 LSH que acoja alguna excepción a la rotundidad de la limitación de ventas entre distribuidores al por menor? 

Quien sabe. Bien es cierto que hay determinadas casuísticas del sector de la distribución minorista muy consolidadas en el mercado que se van a ver profundamente afectadas y que ya hemos tenido experiencias previas en las que las Administraciones de control sí vieron el interés en hacer alguna excepción (por ejemplo, la situación de los tarjeteros con la bonificación de los 20 céntimos). 

Sea como fuere, nuestras reflexiones son para lo que tenemos ahora y en base a ello creemos firmemente que se están generando en el sector unas interpretaciones del art. 43.1 de la LSH que no se ajustan a la normativa.

Lo que pueda venir, en cuanto llegue, si llega, lo analizaremos y os informaremos.

“A vuestra disposición en Info@nh-asesores.com para ampliar la informacion o atender las consultas que se puedan plantear al respecto”.

FUENTE NH ASESORES