En el art. 47 del Real Decreto Ley 8/2023 que se ha aprobado en el día de hoy, 28 de diciembre de 2023, se aprueba el cambio más importante en el mercado de los hidrocarburos de los últimos casi 10 años: la prohibición de las ventas entre distribuidores al por menor, que entrará en vigor el 28 de marzo de 2024.

¿La razón? El FRAUDE que durante estos años se ha provocado por empresas que utilizaban la opción de ventas entre minoristas para incumplir con las obligaciones sectoriales respecto a Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES), el Sistema de Información para la Certificación de los Biocarburante (SICBIOS) o el Fondo Nacional de Eficiencia Energética (FNEE) y las obligaciones fiscales (IVA, IIEE).

La modificación del art. 43.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos en mayo del año 2015 propició la aparición de nuevos modelos de negocio que no estaban previstos cuando se redactaron la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos, y sus modificaciones y que durante estos años no han sido tampoco regulados ni desarrollados como hubiera sido necesario para evitar y controlar los diversos fraudes que han perjudicado al resto del sector leal con el cumplimiento de las normas.

La rápida transformación del mercado de los hidrocarburos durante estos casi últimos 10 años no ha estado acompañada del necesario desarrollo normativo que hubiera generado medidas de control y supervisión por parte de las Administraciones de control del sector (AEAT, CORES, MINTERD, CNMC) tanto respecto a los distribuidores al por menor como a los operadores al por mayor. Ello ha propiciado los millonarios fraudes de IVA, CORES y SICBIOS que se reconocen en este RDL 8/2023 que existen en el sector y que provocan la toma de la radical decisión que vemos publicada hoy en el art. 47 de este RDL.

Y estos fraudes, y la clara constatación de la imposibilidad de las Administraciones de control para su persecución y castigo, han provocado que se modifique en el RDL 8/2023 que hoy se ha publicado la redacción de estos cuatro artículos de la Ley del Sector de hidrocarburos (art. 41, 42, 43 y 109.1be).

Por su importancia detallaremos el cambio que se ha aprobado hoy, su redacción actual y la valoración que hacemos de la modificación:

CAMBIO QUE SE HA APROBADO HOY

Artículo 47. Modificación de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

Se modifican los siguientes preceptos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos:

Uno. Los apartados 1 y 3, así como el título del artículo 41 quedan redactados con el siguiente tenor literal:

«Artículo 41. Acceso de terceros a las instalaciones fijas de transporte y almacenamiento.

1. Los titulares de instalaciones fijas de almacenamiento y transporte de productos petrolíferos, deberán permitir el acceso de terceros mediante un procedimiento negociado, en condiciones técnicas y económicas no discriminatorias, transparentes y objetivas, aplicando precios que deberán hacer públicos. El Gobierno podrá establecer peajes y condiciones de acceso para territorios insulares y para aquellas zonas del territorio nacional donde no existan infraestructuras alternativas de transporte y almacenamiento o éstas se consideren insuficientes.

Los titulares de instalaciones fijas de almacenamiento y transporte de productos petrolíferos cumplirán las siguientes obligaciones:

a) Comunicar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia las peticiones de acceso a sus instalaciones, los contratos que suscriban, la relación de precios por la utilización de las referidas instalaciones, así como las modificaciones que se produzcan en los mismos en un plazo máximo de un mes. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia publicará esta información.

b) Presentar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la metodología de tarifas aplicada incluyendo los distintos tipos de descuentos aplicables, el sistema de acceso de terceros a sus instalaciones y el Plan anual de inversiones, que será publicada en la forma que determine por circular la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá hacer recomendaciones a dicha metodología de tarifas. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitirá un informe anual al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico con sus observaciones y recomendaciones sobre estas metodologías, así como el grado de cumplimiento de sus recomendaciones de ejercicios anteriores.

c) Publicar de forma actualizada la capacidad disponible de sus instalaciones, la capacidad contratada y su duración en el tiempo, la capacidad realmente utilizada, las congestiones físicas y contractuales registradas así como las ampliaciones, mejoras y cambios previstos y su calendario de entrada en funcionamiento. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia supervisará la frecuencia con la que se producen congestiones contractuales que hagan que los usuarios no puedan acceder a estas instalaciones a pesar de la disponibilidad física de capacidad.

d) En su gestión, evitarán cualquier conflicto de interés entre accionistas y usuarios de los servicios y observarán especialmente la obligación de igualdad de trato a todos los usuarios de los servicios de la actividad, con independencia de su carácter o no de accionistas de la sociedad.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establecerá por circular el procedimiento de comunicación de los conflictos que puedan suscitarse en la negociación de los contratos y en las solicitudes de acceso a las instalaciones de transporte o almacenamiento. Asimismo, resolverá, en el plazo máximo de tres meses, los conflictos que le sean planteados respecto a las solicitudes y a los contratos relativos al acceso de terceros a estas instalaciones de transporte o almacenamiento de productos petrolíferos que deben permitir el acceso de terceros.

REDACCIÓN ACTUAL

Artículo 41 Acceso de terceros a las instalaciones de transporte y almacenamiento

1. Los titulares de instalaciones fijas de almacenamiento y transporte de productos petrolíferos, autorizadas conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la presente ley, deberán permitir el acceso de terceros mediante un procedimiento negociado, en condiciones técnicas y económicas no discriminatorias, transparentes y objetivas, aplicando precios que deberán hacer públicos. El Gobierno podrá establecer peajes y condiciones de acceso para territorios insulares y para aquellas zonas del territorio nacional donde no existan infraestructuras alternativas de transporte y almacenamiento o éstas se consideren insuficientes.

Los titulares de instalaciones fijas de almacenamiento y transporte de productos petrolíferos que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo anterior, deban permitir el acceso de terceros, cumplirán las siguientes obligaciones:

a) Comunicar a la Comisión Nacional de Energía las peticiones de acceso a sus instalaciones, los contratos que suscriban, la relación de precios por la utilización de las referidas instalaciones, así como las modificaciones que se produzcan en los mismos en un plazo máximo de un mes. La Comisión Nacional de Energía publicará esta información en los términos previstos en la disposición adicional undécima. Tercero. 4 de esta ley.

b) Presentar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la metodología de tarifas aplicada incluyendo los distintos tipos de descuentos aplicables, el sistema de acceso de terceros a sus instalaciones y el Plan anual de inversiones, que será publicada en la forma que determine por circular la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá hacer recomendaciones a dicha metodología de tarifas. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitirá un informe anual al Ministerio de Industria, Energía y Turismo con sus observaciones y recomendaciones sobre estas metodologías así como el grado de cumplimiento de sus recomendaciones de ejercicios anteriores.

c) Publicar de forma actualizada la capacidad disponible de sus instalaciones, la capacidad contratada y su duración en el tiempo, la capacidad realmente utilizada, las congestiones físicas y contractuales registradas así como las ampliaciones, mejoras y cambios previstos y su calendario de entrada en funcionamiento. La Comisión Nacional de Energía supervisará la frecuencia con la que se producen congestiones contractuales que hagan que los usuarios no puedan acceder a estas instalaciones a pesar de la disponibilidad física de capacidad.

d) En su gestión, evitarán cualquier conflicto de interés entre accionistas y usuarios de los servicios y observarán especialmente la obligación de igualdad de trato a todos los usuarios de los servicios de la actividad, con independencia de su carácter o no de accionistas de la sociedad.

La Comisión Nacional de Energía establecerá por circular el procedimiento de comunicación de los conflictos que puedan suscitarse en la negociación de los contratos y en las solicitudes de acceso a las instalaciones de transporte o almacenamiento. Asimismo, resolverá, en el plazo máximo de tres meses, los conflictos que le sean planteados respecto a las solicitudes y a los contratos relativos al acceso de terceros a estas instalaciones de transporte o almacenamiento de productos petrolíferos que deben permitir el acceso de terceros.

QUÉ CAMBIA Y VALORACIÓN

QUÉ SE CAMBIA:

El art. 41 de la Ley del sector de hidrocarburos estaba redactado pensando en que un mercado mayorista en el que solo existían los operadores al por mayor de productos petrolíferos y por lo tanto las obligaciones en él establecidas solo aplicaban a instalaciones logísticas de hidrocarburos que prestasen servicios a operadores al por mayor y no a distribuidores al por menor.

Por lo tanto, la obligación de prestar servicio y obligaciones informativas vinculadas de este artículo recaían solo sobre las instalaciones que almacenasen y/o transportasen producto de operadores al por mayor.

Ahora, dado que la estructura del mercado es diferente y las empresas de almacenamiento a terceros del sector de hidrocarburos no solo trabajan con operadores al por mayor sino también con distribuidores al por menor, se modifica este artículo para ampliar sus obligaciones a todas las compañías logísticas sean cual sean sus tipos de clientes.

VALORACIÓN:

Si las empresas de logística del sector de hidrocarburos han ampliado su cartera de clientes no solo a operadores al por mayor sino a distribuidores al por menor es por la opción de ventas entre distribuidores que incluyó la Ley del sector de hidrocarburos en mayo 2015 y que en este mismo RDL 8/2023 se elimina…. Así que, dicho con todos los respetos: a buenas horas!

CAMBIO QUE SE HA APROBADO HOY

3. Tendrán derecho de acceso a las instalaciones fijas de transporte y almacenamiento los operadores al por mayor, los distribuidores al por menor y los consumidores de productos petrolíferos, así como otras empresas de productos petrolíferos que reglamentariamente se determinen.»

REDACCIÓN ACTUAL

3. Tendrán derecho de acceso a las instalaciones de transporte y almacenamiento los operadores al por mayor, así como los consumidores y comercializadores de productos petrolíferos que reglamentariamente se determinen atendiendo a su nivel de consumo anual.

QUÉ CAMBIA Y VALORACIÓN

QUÉ SE CAMBIA:

Se incluye a los “distribuidores al por menor” como posibles usuarios de estas instalaciones y se crea un grupo general de “empresas de productos petrolíferos que reglamentariamente se determinen.

VALORACIÓN:

Modificación innecesaria. La redacción actual, al hablar de “comercializadores de productos petrolíferos” ya incluía a los distribuidores al por menor. Porque no existe una figura de “comercializadores” en el sector de los hidrocarburos. Todas las empresas que no sean operadores al por mayor o consumidores finales, serán distribuidores al por menor.

Y se crea un grupo “genérico” de “otras empresas de productos petrolíferos” que reglamentariamente se determinen, generando una nueva inseguridad jurídica sobre qué tipos de empresas serán diferentes a las que ya regula y controla la Ley del Sector de Hidrocarburos.

CAMBIO QUE SE HA APROBADO HOY

Dos. El apartado 3 del artículo 42, queda redactado con el siguiente tenor literal:

«3. En caso de que un operador al por mayor de productos petrolíferos incumpla alguno de los requisitos exigidos para el ejercicio de su actividad, o alguna de sus obligaciones sectoriales clasificadas como infracción muy grave de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 de esta ley, la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico podrá, previa la tramitación de un procedimiento que garantice la audiencia del interesado, declarar la extinción de la habilitación para actuar como operador al por mayor de productos petrolíferos.
En el marco del citado procedimiento y en atención a las circunstancias que en cada caso concurran, se podrán adoptar las medidas provisionales que sean necesarias para asegurar la eficacia de la resolución, incluyendo la inhabilitación temporal de la capacidad para actuar como operador al por mayor de productos petrolíferos.»

REDACCIÓN ACTUAL

3. En caso de que un operador al por mayor de productos petrolíferos incumpla alguno de los requisitos exigidos para el ejercicio de su actividad, el Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá, previa la tramitación de un procedimiento en el que se garantice la audiencia del interesado, declarar la extinción de la habilitación para actuar como operador al por mayor de productos petrolíferos.
En el marco del citado procedimiento y en atención a las circunstancias que en cada caso concurran, se podrán adoptar las medidas provisionales que sean necesarias para asegurar la eficacia de la resolución, incluyendo la inhabilitación temporal de la capacidad para actuar como operador al por mayor de productos petrolíferos.

QUÉ CAMBIA Y VALORACIÓN

QUÉ SE CAMBIA:

Se incluyen como causas de inhabilitación de los operadores el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del sector (CORES, SICBIOS, FNEE).

VALORACIÓN:

Modificación absolutamente necesaria, dado que los principales fraudes de operadores al por mayor están directamente vinculados con el incumplimiento de estas obligaciones, principalmente SICBIOS, que hasta ahora no quedaban expresamente recogidas en las causas de inhabilitación.

Las ventajas competitivas en precio que tienen los operadores (y distribuidores importadores) que no cumplen con sus obligaciones con CORES, SICBIOS y FNEE, son los primeros eslabones del fraude del sector, que acaba en muchas ocasiones rematándose además con fraudes de IVA.

Este cambio va a quedar vacío de contenido si las Administraciones encargadas del control de las reservas estratégicas (CORES), el sistema de certificación de biocarburantes y Fondo nacional de eficiencia energética (MINTERD) no modifican a su vez sus propias normativas de gestión y control de estas obligaciones. Porque de nada vale poder inhabilitar a operadores al por mayor que incumplan estas obligaciones si se sigue permitiendo que durante meses incumplan estas obligaciones y distorsionando el mercado.

Y como ejemplo de las lagunas jurídicas que tienen las normativas del sector, una muy flagrante que no se ha subsanado aún: los distribuidores importadores no tienen obligación de liquidar la aportación al FNEE. Por lo tanto, la propia normativa da una ventaja en precio a los distribuidores al por menor que importan producto por no contemplarlos como sujetos obligados al Fondo Nacional de Eficiencia Energética.

CAMBIO QUE SE HA APROBADO HOY

Tres. El apartado 1 del artículo 43 se redacta con el siguiente tenor literal:

«1. Serán distribuidores al por menor de productos petrolíferos aquellas personas físicas o jurídicas que realicen, al menos, una de las siguientes actividades:

a) El suministro de combustibles y carburantes a vehículos en instalaciones habilitadas al efecto.
b) El suministro a instalaciones fijas para consumo en la propia instalación.
c) El suministro de queroseno con destino a la aviación.
d) El suministro de combustibles a embarcaciones.
e) Cualquier otro suministro que tenga por finalidad el consumo de estos productos.

En ningún caso, se permite el suministro entre distribuidores al por menor, ni el suministro de distribuidores al por menor a operadores al por mayor.»

REDACCIÓN ACTUAL

1. La actividad de distribución al por menor de productos petrolíferos comprenderá al menos una de las actividades siguientes:

a) El suministro de combustibles y carburantes a vehículos en instalaciones habilitadas al efecto.
b) El suministro a instalaciones fijas para consumo en la propia instalación.
c) El suministro de queroseno con destino a la aviación.
d) El suministro de combustibles a embarcaciones.
e) Cualquier otro suministro que tenga por finalidad el consumo de estos productos.

Siempre y cuando realicen alguna de las actividades anteriores los distribuidores podrán suministrar a otros distribuidores al por menor de productos petrolíferos. En este caso deberán inscribirse previamente en el registro de los impuestos especiales, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 18 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y a su normativa de desarrollo.

QUÉ CAMBIA Y VALORACIÓN

QUÉ SE CAMBIA:

Se prohíbe:

• el suministro entre distribuidores al por menor.

Con este cambio se vuelve a la situación anterior a mayo de 2015 y se pone fin (a partir del 28 de marzo de 2024) al variado y variopinto mercado de proveedores de hidrocarburos que son distribuidores al por menor.

La modificación del año 2015 estuvo provocada por la consideración de que ampliando el número de proveedores de hidrocarburos, los precios bajarían (una reflexión que tenía detrás un claro desconocimiento del sector…). Esta modificación exigía de un desarrollo normativo que nunca se hizo, porque la referencia al registro de los impuestos especiales no tenía ninguna sentido jurídico. La normativa de Impuestos Especiales controla el “almacenamiento y circulación” de los productos, no la “facturación” y se ha acabado constatando que ha sido

• el suministro de distribuidores al por menor a operadores al por mayor.

Esta prohibición es “curiosa” porque conforme la normativa actual a ningún operador al por mayor le debiera interesar o compensar comprar a un distribuidor al por menor porque esas compras no están exentas de CORES, SICBIOS y FNEE.

Pero teniendo en cuenta la distorsión de precios que han generado en el mercado los distribuidores al por menor importadores que no cumplen con CORES ni con SICBIOS, puede entenderse el rizar el rizo de realizar este tipo de compras sin sentido jurídico.

Con esta prohibición se quiere volver a la situación de mercado previa a mayo de 2015 por la cual recaían solo sobre los operadores al por mayor las obligaciones esenciales en la configuración de la estructura de los precios de los hidrocarburos al hacerles responsables solo a ellos del cumplimiento de todas las obligaciones que construyen el precio.

Si los distribuidores al por menor no pueden vender a otros distribuidores, no tendrá aparentemente ningún sentido económico ni jurídico que un distribuidor al por menor importe producto (o haga compras intracomunitarias) para que su destino sea venderlo a consumidor final. Por lo tanto esta modificación parece el fin de las importaciones por distribuidores al por menor.

Por lo tanto, se vuelve a concentrar en la figura de los operadores al por mayor la gestión y responsabilidad en las obligaciones del sector mayorista, siendo este tipo de figuras las que tienen establecidas ya por normativa los controles más efectivos. Sin embargo, los controles existentes de las obligaciones de los operadores al por mayor y las normativas que los regulan se han quedado en buena parte obsoletos frente a las nuevas realidades del mercado y desde nuestra humilde opinión, todos ellos necesitarían una profunda revisión.

VALORACIÓN:

Con esta modificación la Administración nos confirma que después de casi 10 años de permitir crear un nuevo mercado de proveedores de hidrocarburos, el sistema no ha conseguido (o quien sabe si también no ha querido) desarrollar los controles y desarrollos normativos que hubieran sido necesarios para evitar las lagunas normativas que han permitido los fraudes que ahora motivan este cambio.

La efectividad de este cambio, de cara a la prevención y lucha contra el fraude con el que se motiva, solo va a ser real si se hace una profunda revisión de los actuales controles. Si esto no se hace, con la limitación de que las ventas entre intermediarios solo las puedan hacer los operadores al por mayor de productos petrolíferos se estará reconcentrando el mercado en manos de muy pocos y creando (más si cabe) un mercado millonario en la venta de operadores al por mayor.

Con este cambio, serán muchas las empresas distribuidoras al por menor en España que tengan que pensar que hacer con:

a. Los CAE HT en sus almacenes fiscales.
b. Los IAE de distribución al por mayor.
c. Las estructuras empresariales y laborales que han creado para realizar esta actividad, que tiene fecha de caducidad el 28 de marzo de 2023 (para esto tenemos respuesta, contactad con nosotros en info@nh-asesores.com)

CAMBIO QUE SE HA APROBADO HOY

Cuatro. El artículo 109.1.be) queda redactado con el siguiente tenor literal:

«be) El incumplimiento de las limitaciones y obligaciones impuestas en los artículos 43.1 y 43 bis.1.»

REDACCIÓN ACTUAL

be) El incumplimiento de las limitaciones y obligaciones impuestas en el artículo 43 bis.1.

QUÉ CAMBIA Y VALORACIÓN

QUÉ SE CAMBIA:

Se incluye como nueva infracción muy grave (de las de multa de hasta 30.000.000 €) el incumplimiento de la prohibición de ventas entre distribuidores y las ventas de distribuidores a operadores.
Las infracción de las infracciones muy graves

VALORACIÓN:

Consecuencia lógica de un cambio tan drástico de la actual situación del sector. Sin la amenaza de una multa grave los incumplimientos estarían asegurados.

La redacción de esta nueva infracción sin embargo hace que el infractor sea “el que suministra”, no “el que compra”, cuando desde nuestra opinión (y tal vez estamos dando malas ideas a la Administración), si la administración quiere hacer realmente efectiva esta medida, tendría que vincular las responsabilidades del incumplimiento a los compradores del producto también.

En NH Asesores quedamos a su disposición (info@nh-asesores.com) por si necesitan que les ayudemos y/o aclaremos alguna información al respecto.

FUENTE NH ASESORES