Se han publicado las enmiendas al RDL 8/2023 publicado el pasado 28 de diciembre y que respecto a la actividad de distribución al por menor de hidrocarburos establece importantes cambios a partir del próximo 28 de marzo de 2024.

Entre las 329 enmiendas que se recogen en las casi 500 páginas de Proyecto de Ley publicado, hay 9 enmiendas al art. 47 del RDL 8/2023 (artículo que recogió los cambios en los art. 41. 42 y 43 de la Ley del Sector de Hidrocarburos) y 4 enmiendas de idéntica propuesta de modificación de la gestión del IVA a las salidas de productos de depósitos fiscales de hidrocarburos.

La laboriosa tramitación parlamentaria tanto el Congreso como en el Senado que deben seguir estas enmiendas, tanto por el volumen como por la complejidad de los temas que tratan, hace prever que se tardarán varios meses en verlas reflejadas en el BOE.

Por lo tanto, pese a que el 28 de marzo de 2024 entrarán en vigor los cambios establecidos en el RDL 8/2023 en su redacción original, no debemos perder la pista de los posibles cambios que matizarán la limitación de ventas entre distribuidores al por menor en el futuro alguno de ellos si se aprueban las enmiendas que hoy se han publicado.

Y para intentar hacer un poco menos ardua la lectura y comprensión de este ladrillo normativo respecto a lo que afecta al sector de distribución al por mayor y por menor de productos petrolíferos, os agrupamos las enmiendas por temas y destinatarios y os compartimos la valoración que hacemos de ellas:

1.- ENMIENDAS VINCULADAS A DISTRIBUIDORES AL POR MENOR DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. (4)

1.1.- COOPERATIVAS AGRÍCOLAS

* Enmienda 29.
* Grupo Parlamentario Republicano.

CAMBIO:

Que las ventas entre cooperativas de 2º grado y sus cooperativas asociadas no se consideren dentro de la limitación de ventas entre distribuidores al por menor.

FUNDAMENTO:

• Que la limitación de ventas entre distribuidores al por menor pone en riesgo la actividad de las cooperativas agroalimentarias porque son ajenas a las prácticas fraudulentas y especulativas que ha fundamentado este cambio.
• Que los servicios que prestan las cooperativas respecto a sus socios agricultores y ganaderos en el ámbito de los hidrocarburos son necesario para el desarrollo de estas actividades.
• Que si no pueden continuar con esta actividad como hasta ahora, la consecuencia será el aumento del precio de los alimentos.

VALORACIÓN:

Propuesta promovida por un sector siempre sensible al cuidado y protección extra por las Administraciones, máxime en un momento como el actual de especial problemática y reivindicaciones públicas.

Si prospera este cambio se está privilegiando a una tipología de distribuidores al por menor (cooperativas de segundo grado) que al amparo de la redacción del art. 43.1 LSH vigente hasta el 28/03/2024 se han convertido en muchas zonas de España en unos competidores en igualdad de condiciones que el resto de los distribuidores al por menor de productos petrolíferos.

La matización es que el beneficio que se otorgaría a las Cooperativas de Segundo grado con esta propuesta sería solo para uno de los tipos de ventas a otros distribuidores que han podido hacer hasta ahora: las ventas a sus cooperativas asociadas.

Los fundamentos que se alegan sobre ser un sector ajeno a las prácticas fraudulentas y especulativas que han motivado el cambio en el art. 43.1 LSH son de igual aplicación a otras tipologías de distribuidores al por menor de productos petrolíferos que a partir del 28/03/2024 verán limitadas sus ventas, provocando con ello unas situaciones de trato desigual con un cuestionado fundamento jurídico (ejem: grupos empresariales titulares de múltiples establecimientos de almacenamiento y distribución de hidrocarburos (depósitos fiscales, almacenes fiscales, EESS) que cuentan con varias empresas distribuidoras al por menor gestionando sus establecimientos y que han organizado sus estructuras de compra y venta de productos petrolíferos entre el grupo en base a la redacción del art. 43.1 LSH vigente hasta el 28/03/24)

Cualquier fundamento en matizaciones en la prohibición de ventas entre distribuidores al por menor que esté vinculado a “esta actividad de ventas entre distribuidores al por menor no está vinculado a las prácticas fraudulentas y especulativas que han fundamentado el cambio en la redacción del art. 43.1 LSH” podrá dar lugar a potenciales reclamaciones de responsabilidad frente al Estado de los perjuicios objetivos (cambios de estructuras de actividad, disminución de facturación, redimensión de recursos materiales y personales, problemas de estructuras de financiación ….etc) que van a sufrir empresas y grupos empresariales que sí van a ver afectada de forma radical su actividad a partir del 28 de marzo de 2024.

1.2.- ACCESO A INSTALACIONES DE ALMACENAMIENTO PARA TERCEROS DE DISTRIBUIDORES AL POR MENOR

* Enmienda 157
* Grupo Parlamentario Plurinacional. SUMAR.

CAMBIO:

Exigir que los distribuidores al por menor, consumidores finales, y “otras empresas de productos petrolíferos” que quieran tener acceso a instalaciones de almacenamiento a terceros (depósitos fiscales), tengan que:

• Cumplir con unas condiciones legales, técnicas y financieras y unos volúmenes mínimos de actividad que se determinen reglamentariamente.
• Liquidar el IVA mensualmente.

FUNDAMENTO:

Se parte de tres premisas erróneas en los fundamentos de esta enmienda (premisas que vician de inicio lo que se propone):

• que no es habitual que los distribuidores al por menor sean titulares de capacidad de almacenamiento en depósitos fiscales de almacenamiento a terceros. Quien ha redactado o promovido esta enmienda debe desconocer el funcionamiento de todos los depósitos fiscales de almacenamiento a terceros en España que no sean EXOLUM.
• Que las tipologías de empresas que no sean operadores al por mayor que puedan tener acceso a este tipo de instalaciones, son desconocedoras de las obligaciones del sector y esto puede favorecer el fraude en el cumplimiento de las obligaciones. Más que desconocedoras, lo que son las empresas del sector que han participado en fraudes durante estos años es grandes conocedoras de la normativa, especialmente de sus lagunas.
• Se dice que los recursos financieros que se exigen para ser distribuidor al por menor son de 60.000 €. Esto es falso.

Que considera que, si se permite la entrada de empresas que no sean operadores al por mayor a este tipo de instalaciones sin exigirles el cumplimiento de unos requisitos legales, técnicos, financieros y de actividad, se estará limitando la capacidad de almacenamiento que puedan tener los operadores, que son los que garantizan el abastecimiento de hidrocarburos en nuestro país, poniendo esto en riesgo.

VALORACIÓN:

• Propuesta promovida desde, con todos los respetos, unos graves errones de valoración y conocimiento del sector que pretende regular.
• Si lo que se pretende es dar mayor seguridad al sector, lo primero que se debería hacer es eliminar de cualquier artículo (como este) el concepto “y otras empresas de productos petrolíferos”, porque en el sector de los hidrocarburos líquidos la normativa solo regula dos tipos de empresas: operadores al por mayor y distribuidores al por menor. Hacer referencia a “otras empresas…” solo genera inseguridad jurídica y un margen de interpretación que solo puede dar espacio al fraude.
• La propuesta que se realiza pretende establecer unos requisitos para ser distribuidor al por menor con acceso a estas instalaciones de almacenamiento a terceros similares a los que se exigen para ser operador al por mayor y modificar sus obligaciones respecto al IVA. Para regular esto no se puede utilizar el artículo que establece quien puede acceder a este tipo de instalaciones, porque se quedará en papel mojado, sino que se debería modificar el art. 43.1 de la LSH para determinar que la actividad de distribución al por menor exige el cumplimiento de estas obligaciones financieras, técnicas…etc, el Reglamento de Distribución para detallar esas obligaciones y la normativa del IVA.
• Tal y como se redacta esta enmienda se generarían además dos tipos de distribuidores al por menor, los que tienen acceso a instalaciones de almacenamiento a terceros y los que no, generando unas diferencias en un mismo mercado sin fundamento ni amparo jurídico.
• Por lo tanto se entiende el fondo que se pretende con esta enmienda pero consideramos que el formato propuesto es erróneo. Además, parece que se olvida que con la limitación de ventas entre distribuidores al por menor establecida en el art. 43.1 LSH, el interés de los distribuidores al por menor para disponer de acceso en este tipo de instalaciones va a desaparecer.

1.3.- DETALLE DE LA PROHIBICIÓN DE VENTAS ENTRE DISTRIBUIDORES AL POR MENOR.

* Enmienda 221
* Grupo Parlamentario Junts per Catalunya.

CAMBIO:

Se propone detallar la prohibición de ventas entre distribuidores al por menor que ahora se establece así (En ningún caso se permite el suministro entre distribuidores al por menor, ni el suministro de distribuidores al por menor a operadores al por mayor), por el siguiente texto:

“No se permite el suministro, distribución y, en general, la comercialización de productos petrolíferos al por menor, ni el suministro, distribución y, en general, la comercialización de productos petrolíferos, de distribuidores al por menor a operadores al por mayor, incluidas las operaciones realizadas en depósitos fiscales con la única excepción de comercialización entre distribuidores al por menor que sea realizada por cooperativas de 2.º grado, exclusivamente, a sus cooperativas agrarias, asociadas, de primer grado.

La responsabilidad derivada del incumplimiento de esta prohibición corresponderá, por igual, a las dos partes que realicen las operaciones prohibidas.”

FUNDAMENTO:

• Se considera necesario detallar qué significa la prohibición de suministros entre distribuidores al por menor y entre distribuidores al por menor y operadores, para evitar las confusiones o interpretaciones torticeras o fraudulentas que consideran que suministro no es igual a venta.
• Se acoge la excepción en la prohibición de ventas entre distribuidores para las cooperativas de segundo grado respecto a sus cooperativas asociadas de primer grado. No se aportan argumentos.
• Y se considera necesario detallar que la prohibición afecta a las dos partes que intervengan, el vendedor y comprador.

VALORACIÓN:

Las diferencias de regulación y conceptos entre la Ley del Sector de Hidrocarburos (control de la actividad de las empresas del sector de hidrocarburos) y la normativa de Impuestos Especiales (control del almacenamiento y circulación de los hidrocarburos) es clara y lleva vigente en la normativa española más de 25 años.

Solo se ha puesto en tela de juicio tras la aprobación del RDL 8/2023 por determinados sectores interesados tras la modificación del art. 43.1 LSH que entrará en vigor el próximo 28 de marzo.

Consideramos que la LSH y su desfasado reglamento necesitan una reforma integral, en la que deberá abordarse como prioridad dar uniformidad a los conceptos del sector para no generar lagunas o divergencias interpretativas como las que se pretenden matizar y aclarar en esta enmienda. Pero incluir en la definición de limitaciones de actividad de los distribuidores al por menor conceptos como “distribución y comercialización” junto con el de “suministro” puede suponer mezclar los ámbitos de regulación de la LSH con la normativa de Impuestos Especiales, lo que puede tener consecuencias inesperadas y conflictos normativos que pueden perjudicar actividades legítimas.

Un ejemplo de esta mezcla de normativas, con las evidentes disfunciones que esto puede provocar, está en el detalle que se hace en esta enmienda sobre que dentro de las limitaciones de ventas entre distribuidores al por menor están las realizadas dentro de depósitos fiscales. Los depósitos fiscales son solamente una de las tipologías de instalaciones de almacenamiento y distribución de productos petrolíferos que regula la normativa de Impuestos Especiales, nada tiene que ver esta figura y las opciones de almacenamiento y movimientos de producto que permite con la tipología de empresas que pueden realizar su actividad en este tipo de instalaciones y las limitaciones de actividad que tiene cada una.

En el sector de los hidrocarburos mezclar tipologías de empresas (y sus opciones de actividad y obligaciones) con tipologías de establecimientos (y sus opciones de actividad y obligaciones) es un camino que solo puede conducir a conflictos de interpretación e inseguridades jurídicas.

1.4.- TARJETEROS

* Enmienda 222
* Grupo Parlamentario Junts per Catalunya.

CAMBIO:

Se propone una excepción a las prohibiciones de ventas entre distribuidores para las ventas realizadas en Estaciones de Servicio a los conocidos como “Tarjeteros”.

El texto con el que se recogería esta excepción es el siguiente:

“Quedan excluidas de esta prohibición la adquisición de productos petrolíferos, por parte de empresas que sean titulares de tarjetas de pago debidamente autorizadas, a las empresas que sean titulares y/o gestoras de instalaciones de suministro a vehículos y que ostenten la condición de distribuidores al por menor, únicamente de productos petrolíferos depositados en la propia instalación de suministro, para su posterior reventa al consumidor final dentro de la misma instalación, que deberá necesariamente realizarse mediante el uso de dichas tarjetas de pago.”

FUNDAMENTO:

• Que la tipología de ventas de hidrocarburos por empresas que los comercializan desde estaciones de servicio de terceros utilizando tarjetas de pago como instrumentos de ejecución de la venta (tarjeteros), se pueden considerar como “transacciones instrumentales”, no transacciones de reventa convencional, porque la entrega física al cliente la realiza el titular o gestor de la EESS y la venta previa entre el titular/gestor de la EESS y el “tarjetero” se realiza de forma simultánea a la venta posterior por el tarjetero al consumidor final.
• Por lo tanto, los fundamentos básicos están en que “el tarjetero no toca el producto” y por lo tanto su participación en la reventa es meramente instrumental y el especial sector de destino de estas ventas (principalmente el transporte profesional)

VALORACIÓN:

Con esta propuesta de excepción a la limitación de ventas entre distribuidores al por menor se está acogiendo en buena manera el beneficio que ya se les dio en este tipo de operaciones a los tarjeteros respecto a la bonificación de los 20 céntimos, no considerándolos colaboradores de la aplicación de esta medida y haciendo recaer en los titulares/gestores de EESS que les vendían el producto la obligación de aplicar la bonificación.

Sin embargo, a diferencia de la excepción con la bonificación en la que se les consideraba (erróneamente) como “comisionistas”, aquí se define su actividad como de reventa y se los considera como lo que realmente son: distribuidores al por menor.

El fundamento que se utiliza para considerar que esta actividad debe exceptuarse es peligroso en términos jurídicos, porque “la reventa sin tocar el producto” es una actividad que realizaban hasta ahora muchos otros tipos de distribuidores al por menor a los que se les prohíbe desde el 28 de marzo esta actividad. Sorprende por lo tanto que se haya obviado en la justificación expuesta lo que parece que son las razones específicas de sector que pueden fundamentar que esta excepción se considere necesaria:

• Que el tipo de servicio que dan los tarjeteros permite la organización del aprovisionamiento de productos petrolíferos a las empresas de transporte de una forma sencilla, segura y amplia en términos geográficos, cubriendo con ello las específicas necesidades de este sector de especial interés para todas las administraciones y el gobierno.
• El uso de tarjetas de identificación de pago en el sector del transporte es generalizado en el sector y los titulares de las mismas (tarjeteros) son principalmente distribuidores al por menor de productos petrolíferos. Estos mismos modelos de negocios se utilizan en el resto de países de la UE y terceros países, permitiendo que los tarjeteros españoles trabajen desde EESS de fuera de España y que tarjeteros no españoles trabajen desde EESS españolas.
• Los tarjeteros realizan esta actividad desde una gran cantidad y variedad de EESS de terceros con los que tienen construidas relaciones jurídicas estables y controladas para la Administración que favorecen y proporcionan un servicio de suministro de productos petrolíferos en las condiciones que demandan las empresas de transporte tanto en España como en el resto de la UE y terceros países.

En la redacción que se propone vemos sin embargo varios problemas que sería interesante se matizasen antes de su aprobación definitiva:

El concepto de “tarjeta de pago debidamente autorizada”: el texto propuesto habla de “tarjetas de pago debidamente autorizadas”. Sin embargo las tarjetas de este tipo no son en su mayoría tarjetas de “pago”, sino “tarjetas identificativas de pago”. Son “medios de pago”, no “tarjetas de pago”.

Si se hace una interpretación amplia de este concepto (en los fundamentos de este cambio se ponen como ejemplos de las tarjetas del sector a las tarjetas de gasóleo profesional, y estas tarjetas pueden ser “medios de pago”, no “tarjetas de pago”), cualquier tarjeta “identificativa de pago o de pago” estaría incluida en esta excepción siempre que estuviese “debidamente autorizada”. Y es aquí donde hay otro problema.

Las tarjetas “identificativas de pago” no son tarjetas autorizadas por ninguna administración ni autoridad. Son tarjetas emitidas por las empresas tarjeteras para identificar a los clientes que van a repostar sus productos desde EESS de terceros. Solamente si estas tarjetas identificativas de pago están autorizadas como “tarjetas de gasóleo profesional” por la AEAT, estarán “autorizadas por una administración”.

Por lo tanto, si se aprueba esta enmienda con el texto propuesto, dentro de la actividad de los tarjeteros solo quedarían excluidas de la limitación de ventas entre distribuidores al por menor las ventas entre el titular/gestor de la EESS y el tarjetero si las ventas del tarjetero a sus clientes finales se realizan con tarjetas bancarias o tarjetas de gasóleo profesional. Si esto es así, se provocará unos graves perjuicios a las empresas tarjeteras que con esta enmienda se pretenden beneficiar, porque:

• La mayoría de las tarjetas del sector son tarjetas identificativas de pago, no tarjetas de pago. Por lo tanto, no son tarjetas bancarias.
• No todas estas tarjetas son además tarjetas de gasóleo profesional, porque no todos los clientes titulares de estas tarjetas son beneficiaros de la devolución del gasóleo profesional o quieren serlo.

El concepto de Titular o gestor de EESS que se refiere en el texto: ¿qué debemos entender por gestor de EESS? ¿solamente la empresa que gestiona la EESS con un alguna de las variadas tipologías de contratos que existen en el mercado de gestión de este tipo de instalaciones o también podrá ser considerado “gestor” la empresa que tenga alquilada capacidad de almacenamiento en esa EESS?

Es muy habitual en el sector, y especialmente en EESS en las que trabajan empresas tarjeteras, que en las EESS no solo almacene producto del titular y el gestor (entendido desde la interpretación estricta de este término), sino que también pueda tener alquilada capacidad y espacio en la EESS algún tercero (el tarjetero por ejemplo) que almacene su propio producto para venderlo desde allí. ¿Se consideraría gestor a los efectos de esta enmienda también a la empresa que tenga alquilada capacidad de almacenamiento en esa EESS desde la que luego se hagan ventas a tarjeteros? Sería conveniente que esto se aclarase por la cantidad de empresas que utilizan estas opciones en sus gestiones como o con tarjeteros.

Nuestra sugerencia de texto para evitar estos problemas sería:

“Quedan excluidas de esta prohibición la adquisición de productos petrolíferos, por parte de empresas que sean titulares de medios de pago, a las empresas que sean titulares y/o gestoras de instalaciones de suministro a vehículos o de capacidad dentro de ellas y que ostenten la condición de distribuidores al por menor, únicamente de productos petrolíferos depositados en la propia instalación de suministro, para su posterior reventa al consumidor final dentro de la misma instalación, que deberá necesariamente realizarse mediante el uso de dichos medios de pago.”


2.- ENMIENDAS VINCULADAS A OPERADORES AL POR MAYOR DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. (2)

2.1.- OBLIGACIONES DE LA FQD.- REDUCCIÓN DE GEI

* Enmiendas 124, 282
* Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), Grupo Parlamentario Popular.

CAMBIO:

Que los incumplimientos de los Operadores al por mayor de productos petrolíferos respecto a sus obligaciones con la reducción de la intensidad de las emisiones de gases de efecto invernadero (Directiva FQD) se consideren también causa de inhabilitación desde 2023.

FUNDAMENTO:

En la modificación del texto del art. 42 de la LSH por el RDL 8/2023 por el que se considera que los incumplimientos de las obligaciones sectoriales (CORES, SICBIOS y FNEE) y tributarias (IVA e IIEE) de los operadores al por mayor, deben ser causa de inhabilitación, se considera que falta por incluir las obligaciones respecto a la FQD establecidas por el RDL 6/2022.

VALORACIÓN:

Se solicita que se incluya como un incumplimiento que puede ser sancionado con la inhabilitación a una obligación que:

• está pendiente de regulación respecto al GoB, con la inseguridad jurídica total que esto está provocando esencialmente a los operadores al por mayor no refineros.
• está cumpliéndose básicamente con un producto (HVO) que no tiene regulación y control y cuya producción y distribución en España está en manos esencialmente de un solo operador al por mayor refinero.
• para los operadores al por mayor no refineros es respecto a determinados productos imposible de cumplir por el estado de la normativa actual y la imposibilidad de cumplir con los objetivos establecidos con biocarburantes que no sean HVO.

En base al punto anterior, sorprende el interés de quienes claramente han promovido esta enmienda en tener más interés en que se sancione el incumplimiento de esta obligación que en que se regule cómo cumplir con esta obligación en términos de seguridad jurídica e igualdad de condiciones y control para todos los sujetos implicados en el sector, operadores refineros y no refineros.

Se propone que la nueva causa de inhabilitación sea de aplicación desde 2023, pese a que la falta de desarrollo normativo completo de la ejecución de la directiva FQD en España imposibilitará su aplicación con carácter retroactivo.

Si esta modificación se acoge sin los desarrollos normativos obligatorios tanto de la FQD como del HVO y resto de % obligatorios de biocarburantes para cumplir con los objetivos globales de las directivas vinculadas a las energías renovables, en el listado de operadores al por mayor de productos petrolíferos en España solo quedarán activos los operadores refineros.

2.2.- FONDO NACIONAL DE EFICIENCIA ENERGÉTICA. FNEE

* Enmienda 148.
* Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)

CAMBIO:

Que para el cálculo de las obligaciones de aportación al FNEE se tomen como referencia las ventas del año anterior al de la obligación (n-1), no de dos años anteriores como es ahora (n-2).

FUNDAMENTO:

Se considera que el actual cálculo de las aportaciones de los operadores al por mayor de productos petrolíferos al sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética genera un margen para el fraude al basar el cálculo en las ventas de dos años anteriores al año del cálculo de la obligación. Con la situación actual, un operador al por mayor con ánimo de defraudar puede estar dos años vendiendo en el mercado sin imputar a sus ventas el coste de la aportación al FNEE y desaparecer luego, sin consecuencias jurídicas.

VALORACIÓN:

Propuesta de cambio muy acertada y necesaria por las clarísimas lagunas regulatorias que tiene el sistema nacional de eficiencia energética que perjudican a los operadores leales con el cumplimiento de la norma sin perjuicios ni consecuencias para los que no lo son.

Sería interesante que además de acercar temporalmente el cálculo de las aportaciones al FNEE con el momento de su pago, se analizasen los efectos que tienen los sorprendentes incrementos en las aportaciones al FNEE de un año para otro (especialmente el presente) y la inseguridad jurídica y motivaciones para el fraude que esto provoca.


3.- ENMIENDAS VINCULADAS TANTO A OPERADORES COMO A DISTRIBUIDORES. (2)

3.1.- SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN DE VENTAS ENTRE DISTRIBUIDORES AL POR MENOR

* Enmienda 125, 283
* Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), Grupo Parlamentario Popular.

CAMBIO:

Que la sanción de hasta 30.000.000 € por la infracción de las limitaciones de ventas entre distribuidores al por menor del nuevo art. 43.1 LSH se aplique no solo a los distribuidores al por menor implicados sino a los operadores al por mayor que favorecen estas prácticas y titulares de instalaciones de almacenamiento (depósitos fiscales o almacenes fiscales) donde se realizan.

FUNDAMENTO:

Se alega por el Grupo EAJ-PNV que la gestión de las “subcuentas” en depósitos fiscales en los que los operadores al por mayor puedan tener capacidad de almacenamiento alquilada han sido y son uno de los caldos de cultivo del fraude de hidrocarburos que se pretende eliminar con las modificaciones de la LSH del RDL 8/2023, y que en base a ello deben estar implicados en este nuevo tipo infractor tanto los operadores al por mayor que venden a esos distribuidores-revendedores como los titulares de los establecimientos en los que se realizan estos movimientos.
Y por el Grupo PP simplemente se alega que se sancione a quien “incumplen y quienes los dan amparo”, sin más.

VALORACIÓN:

Los fundamentos alegados en esta enmienda son una mezcla de conceptos inconexos que en caso de llegar a acogerse van a provocar más inseguridad que certezas jurídicas.

Que la gestión por los operadores al por mayor de las “subcuentas” dentro de depósitos fiscales (especialmente en EXOLUM por la tipología de sus clientes) ha favorecido las ventas fraudulentas entre operadores y distribuidores al por menor exentas de IVA es un hecho indubitado. Pero que de esto deba concluirse que los operadores que venden a distribuidores que luego revenden deban ser responsables de una infracción establecida por la vulneración de “la prohibición de ventas entre distribuidores” nos parece que es un salto al vacío jurídico que no encontrará fundamentación para su ejecución.

Y mucho menos respecto a los titulares de los depósitos fiscales (o almacenes fiscales) en los que se puedan realizar las ventas entre distribuidores al por menor. Con la inclusión de los titulares de estos establecimientos de almacenamiento a terceros como infractores del art. 109 1 be) de la LSH se está:

• Eliminando su protección respecto a los fraudes de IVA que estableció el Registro de Extractores (REDEF). Con esto se le pondría la puntilla al ya sin sentido REDEF.
• Ampliando la responsabilidad en el control de la facturación de las operaciones de compraventa de productos petrolíferos dentro o desde estas instalaciones a unas empresas que conforme normativa solo tienen responsabilidad en el control de la circulación de los productos, no de su facturación. Por lo tanto, se estaría estableciendo una infracción sin existir tipo objetivo que incumplir.

Por lo tanto, podemos entender cuál es el trasfondo que se pretende proteger con esta enmienda, pero consideramos que el camino elegido es erróneo y muestra desconocimiento del sector al que pretende aplicarse.

La única modificación del art. 109. 1 be) de la LSH que puede generar la seguridad jurídica que se pretende está en dejar claro que serán responsables de esta sanción tanto el distribuidor que venda como el que compre.

Si se acoge y confirma esta enmienda en los términos en los que se propone el mensaje que se estará mandando al mercado es que a) hay debilidad en la interpretación jurídica que hay que dar a la infracción del art. 109. 1 be) de la LSH y b) que en base a ello lo único que se busca es tener otras empresas (solventes) a las que responsabilizar del pago de estas infracciones.

3.2.- IVA.

* Enmiendas 44, 115, 229, 294
* Grupo Parlamentario Republicano, Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), Grupo Parlamentario Junts per Catalunya, Grupo Parlamentario Popular.

CAMBIO:

En 4 enmiendas (con similar texto y justificaciones) se propone la introducción en España de la conocida popularmente como “la solución italiana”, que consiste básicamente en exigir que quien extrae los productos de un depósito fiscal con devengo del IVA tenga que demostrar al titular del depósito fiscal que es un “operador confiable para la Administración” para poder sacarlos sin garantizar el IVA, o si no lo es, tenga que garantizar el pago del IVA que corresponderá a la venta de esos productos. Igualmente se propone que el periodo de liquidación de IVA de cualquier empresa que extraiga productos de un depósito fiscal con devengo de IVA sea mensual, sea o no sea gran empresa a estos efectos.

La diferencia entre unas enmiendas y otras se basa fundamentalmente en el tipo de garantía a exigir.

El texto que se propone es en líneas generales el siguiente:

«Disposición final nueva. Modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Uno. Se modifica el apartado 5.º del artículo 19 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que queda redactado en los siguientes términos:
‘‘5.º El cese de las situaciones a que se refiere el artículo 23 o la ultimación de los regímenes comprendidos en el artículo 24 de esta ley, de los bienes cuya entrega o adquisición intracomunitaria para ser colocados en las citadas situaciones o vinculados a dichos regímenes se hubiese beneficiado de la exención del Impuesto en virtud de lo dispuesto en los mencionados artículos y en el artículo 26, apartado uno, o hubiesen sido objeto de entregas o prestaciones de servicios igualmente exentas por dichos artículos.
Por excepción a lo establecido en el párrafo anterior, no constituirá operación asimilada a las importaciones el cese de las situaciones a que se refiere el artículo 23 ni la ultimación de los regímenes comprendidos en el artículo 24 de esta ley de los siguientes bienes: estaño (código NC 8001), cobre (códigos NC 7402, 7403, 7405 y 7408), zinc (código NC 7901), níquel (código NC 7502), aluminio (código NC 7601), plomo (código NC 7801), indio (códigos NC ex 811292 y ex 811299), plata (código NC 7106) y platino, paladio y rodio (códigos NC 71101100, 71102100 y 71103100). En estos casos, el cese de las situaciones o la ultimación de los regímenes mencionados dará lugar a la liquidación del impuesto en los términos establecidos en el apartado sexto del anexo de esta ley.

Tratándose de gasolinas, gasóleos y biocarburantes destinados a ser usados como carburante, esto es, comprendidos en los epígrafes 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.3, 1.13 y 1.14 del apartado 1 del artículo 50 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, la ultimación del régimen de depósito previsto en el artículo 24, apartado uno, número 1.º, letra f) se entenderá realizada, en todo caso, por el último depositante del producto que se extraiga del depósito fiscal, al que se repercutirá el Impuesto sobre Hidrocarburos correspondiente y que estará obligado a liquidar el Impuesto sobre el Valor Añadido por la operación asimilada a la importación, o por el titular del depósito en caso de que sea el propietario del producto. Asimismo, el último depositante del producto que se extraiga, o el titular del depósito en caso de que sea el propietario del producto, estará obligado a garantizar el ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la posterior entrega sujeta y no exenta del bien extraído del depósito fiscal, en la forma que se establece en el apartado Undécimo del Anexo de esta Ley.

No obstante, no constituirá operación asimilada a las importaciones el cese de las situaciones a que se refiere el artículo 23 o la ultimación de los regímenes comprendidos en el artículo 24 cuando aquella determine una entrega de bienes a la que resulte aplicable las exenciones establecidas en los artículos 21, 22 o 25 de esta ley.’’

Dos. Se añade un nuevo apartado Undécimo en el Anexo de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en los siguientes términos:

‘‘Undécimo. Garantías del ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido de determinados carburantes que abandonan el régimen de depósito previsto en el artículo 24, apartado uno, número 1.º, letra f) de esta Ley.

1.º Lo dispuesto en este apartado Undécimo se aplicará a las gasolinas, gasóleos y biocarburantes destinados a ser usados como carburante, esto es, comprendidos en los epígrafes 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.3, 1.13 y 1.14 del apartado 1 del artículo 50 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, que abandonen el régimen de depósito del artículo 24, apartado uno, número 1.º, letra f) de esta Ley.

2.º El último depositante de los productos a que se refiere el ordinal anterior que se extraigan del depósito fiscal, o el titular del depósito en caso de que sea el propietario de los productos, estará obligado a garantizar el ingreso del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la entrega sujeta y no exenta que se haga posteriormente de dichos bienes.

3.º Lo señalado en el número anterior no resultará aplicable cuando el depositante o, en su caso, el titular del depósito cumpla alguno de los siguientes requisitos:

• a) Tener reconocida la condición de operador económico autorizado de acuerdo con lo establecido en el Reglamento (UE) 952/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de octubre de 2013, por el que se establece el código aduanero de la Unión.
• b) Tener reconocida la condición de operador confiable por estar inscrito en el registro de extractores y, además, cumplir los requisitos de solvencia financiera establecidos en el artículo 39 del citado Reglamento (UE) 952/2013 y en el artículo 26 del Reglamento de Ejecución (UE) 2015/2447 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015.

Mediante orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda se determinará el procedimiento para reconocer la condición de operador confiable y se regulará la creación y el mantenimiento de un registro de operadores confiables.

4.º La garantía a que se refiere el número 2.º deberá adoptar alguna de las siguientes formas:

a) Aval de entidad de crédito, institución financiera o compañía de seguros acreditada en la Unión Europea, que cumpla los siguientes requisitos:

— El importe garantizado será el 110 por ciento de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la operación asimilada a la importación a que se refiere el tercer párrafo del número 5.º del artículo 19 de esta Ley.
— La garantía se constituirá a favor de la Administración Tributaria competente para la gestión del impuesto garantizado.
— La Administración podrá ejecutar la garantía cuando, transcurridos tres meses desde el abandono del depósito fiscal, no se haya justificado bien el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a una entrega sujeta y no exenta de los bienes realizada por el sujeto pasivo con posterioridad a la extracción de estos del depósito fiscal, o bien la utilización por dicho sujeto pasivo de los referidos bienes en un uso distinto de la realización de tal entrega.

La Administración liberará la garantía cuando el sujeto pasivo justifique la concurrencia de cualquiera de las dos circunstancias anteriormente mencionadas.
Por orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda se desarrollarán los requisitos y los procesos de gestión de estas garantías.

b) Pago a cuenta del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a una entrega sujeta y no exenta que se haga posteriormente de dichos bienes. El pago a cuenta será por el importe a que se refiere la letra a) anterior y se realizará en el lugar, forma e impreso que establezca la Administración Tributaria competente a que se refiere dicha letra a). El pago a cuenta podrá ser deducido por el sujeto pasivo en la autoliquidación a que se refiere el artículo 71 del Reglamento del Impuesto, correspondiente al periodo en el que se ingrese el Impuesto sobre el Valor Añadido por la entrega posterior o se justifique el uso del producto que se extrajo del depósito fiscal.

5.º El último depositante, antes de la extracción de los productos del depósito, deberá justificar al titular del depósito fiscal alguna de las siguientes circunstancias:

— Que es operador económico autorizado u operador confiable, mediante certificación de la Autoridad competente para la verificación y revisión del cumplimiento de los requisitos correspondientes.
— Que existe garantía suficiente, mediante certificación de la Administración Tributaria a que se refiere la letra a) del número 4.º anterior cuando se trate de aval o, cuando se trate de pago a cuenta del impuesto, mediante justificante del ingreso realizado que incorpore el Número de Referencia Completo (NRC), el volumen y la clase de producto a que se refiere.

El titular del depósito fiscal que permita que los carburantes salgan del depósito sin la previa acreditación de alguna de las referidas circunstancias, será responsable solidario del pago de la deuda tributaria correspondiente a la entrega sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido a que se refiere el número 2.º anterior. Salvo prueba en contrario, se presumirá que la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido de la deuda tributaria exigible al responsable solidario es el 110 por ciento de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a la operación asimilada a la importación a que se refiere el tercer párrafo del número 5.º del artículo 19 de esta Ley.

6.º Los titulares de depósitos fiscales de gasolinas, gasóleos o biocarburantes, así como los empresarios que extraigan esos productos de depósitos fiscales, aplicarán el período de liquidación mensual a que se refiere el artículo 71.3 del Reglamento del Impuesto y cumplirán las obligaciones de llevanza de libros registro a través de la Sede Electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en la forma establecida en el artículo 62.6 del citado Reglamento.’’»

Con el texto que se propone, se pretende:

1. Evitar el fraude de IVA actual en las ventas desde depósitos fiscales por las interpretaciones torticeras de la normativa que se hacen entendiendo que se puede vender producto desde un depósito fiscal devengando el IIEE sobre Hidrocarburos pero no el IVA.
2. Aclarar quién es el obligado a liquidar el IVA asimilado a la importación y por ende el IVA en las ventas del producto en las salidas de los productos de depósitos fiscales.
3. Implementar una medida que ya está en ejecución en Italia y que allí se ha demostrado como eficaz en los fraudes de IVA en este tipo de ventas: exigir a quien saca los productos del depósito fiscal que demuestre que es un “operador confiable” para la administración, o que si no lo es, tenga que garantizar el pago del IVA que se tenga que devengar en las ventas de ese producto.

FUNDAMENTO:

• La confirmación de la ineficacia de las medidas actuales de control del IVA en la venta de carburantes, demuestra que es necesario disponer de nuevos instrumentos para combatir estos fraudes.
• Con esta medida se pretende atajar el fraude de IVA solo en una fase de la venta de hidrocarburos (las ventas desde Depósitos Fiscales de Hidrocarburos), imponiendo las obligaciones de control de las nuevas garantías extras a los titulares de los depósitos fiscales y haciéndoles responsables solidarios en el pago de los posibles fraudes de IVA de los vendedores de los productos en caso de que no cumplan con las medidas de control que se les imponen.

VALORACIÓN:

El cambio que se pretende exigiendo que las empresas que extraen productos petrolíferos de depósitos fiscales cumplan con requisitos extras de solvencia o que se garantice el pago del IVA a la AEAT de las ventas utilizado como gestores del control de estas garantías a los depósitos fiscales tiene tantas consecuencias y exigencias de modificación de actividad tanto de los operadores al por mayor de productos petrolíferos como de los titulares de depósitos fiscales, que no parece que sea el procedimiento adecuado para implementarlo una enmienda de modificación de un Real Decreto Ley.

Una de las cosas que está clara en el sector de los hidrocarburos en los últimos años es que las modificaciones normativas hechas con rapidez, sin un análisis profundo de las implicaciones y consecuencias para el sector y con una técnica regulatoria que “deja para desarrollos reglamentarios posteriores” las partes más delicadas de los cambios (como es el caso de estas enmiendas sobre el IVA), lo único que han provocado es inseguridad jurídica, fraude y concentración de la competencia.

La regulación tal y como se plantea en estas enmiendas es inaplicable sin un laborioso desarrollo reglamentario posterior. Si, tal y como pasó con el REFED, la Administración no está preparada para el desarrollo reglamentario que será obligatorio y van a pasar varios años hasta que se publique, sería más conveniente postponer la aprobación de esta medida a un momento más próximo al que esté preparada toda la normativa necesaria para su ejecución.

Con esta medida se dan varios mensajes cuando menos extraños a nuestro juicio para el sector de los carburantes, que no aportan el rigor y la seguridad jurídica esperable de una medida del calado como la que se pretende:

• se confirma que la administración española se declara incompetente totalmente para la persecución de los fraudes de IVA en el sector de los hidrocarburos con los instrumentos actuales de control de los fraudes de este impuesto. Lo ocurrido estos años es claro ejemplo de la aparente imposibilidad de persecución de los millonarios fraudes de IVA del sector.
• se confirma que el Registro de Extractores (REDEF) no ha sido una medida eficaz para el objetivo con el que se aprobó: el mismo que esta enmienda, evitar los fraudes de IVA. (No era difícil de imaginar…)
• se busca una solución para los fraudes que:

1. impone obligaciones de control extras y nuevas responsabilidades (incluso solidarias de pago de los fraudes de IVA) a los titulares de depósitos fiscales de almacenamiento para terceros sobre actividades en las que no participan (la venta de productos petrolíferos) con unos conceptos generales que pueden generar mucha inseguridad jurídica que provocará paralización del sector y encarecimiento de los costes de trabajar en este tipo de establecimientos.
   
   A este respecto destacar el concepto de “operador confiable” y “solvencia financiera”, con las referencias normativas que se indican para acreditarlo, son un ejemplo perfecto de la inseguridad jurídica que esto puede provocar a los depósitos fiscales que van a tener que controlar el cumplimiento de estos requisitos.
   
   
2. parece que lo que se pretende es buscar quien pague los fraudes de IVA más que perseguir que se produzcan los fraudes de IVA.
   
   
3. deja vacío de contenido el sentido y objetivo del Registro de Extractores (Redef).
   
   
4. provocará una limitación y concentración de la competencia en determinados operadores al por mayor de productos petrolíferos.

Se hace recaer (como con el REDEF) el control del fraude del IVA en las ventas desde depósitos fiscales a los titulares de los depósitos fiscales, que por normativa solo tienen obligaciones de control y responsabilidades en la circulación del producto no en su facturación. Con esta propuesta se amplían las obligaciones de los depósitos fiscales y sus responsabilidades, dejando dispersas en varias normativas las obligaciones y responsabilidades de una figura cuya esencia normativa está alejada del control de la facturación de los productos cuyo almacenamiento y circulación gestiona.

Si esta es la línea de regulación que se quiere tomar para prevenir los fraudes sería importante revisar con un criterio unificador las normativas que regulan la autorización y actividad de los depósitos fiscales de almacenamiento a terceros para que puedan disponer de toda la información y documentación que van a tener que manejar de la actividad de venta y obligaciones derivadas de sus clientes para poder realizar los controles que se plantean en estas enmiendas.

Por lo tanto, se mantiene sin ninguna modificación la actividad de la AEAT en la gestión y persecución de estos fraudes de IVA, dejando que sea “el mercado” el que limite el favorecimiento de los fraudes a costa de imponer unas costosas y arriesgadas obligaciones de control a los sujetos que operan en él.

Por lo tanto, desde nuestra humilde consideración y en términos de valoración estrictamente jurídicos, consideramos que la aprobación de estas enmiendas de modificación del IVA en los términos en los que se han publicado sería una imprudencia, tanto por la forma de aprobación como por el fondo.

A vuestra disposición para ampliar la información o atender las consultas que se puedan plantear al respecto.

Natalia Hidalgo Sebastián.
Directora NH ASESORES LEGALES
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