Ante la inminente puesta en marcha definitiva del SIANE (Sistema Integrado de Avituallamientos y Notas de Entrega) el próximo 1 de octubre de 2019, consideramos que puede ser interesante repasar y valorar jurídicamente cómo regula la normativa qué hacer en caso de indisponibilidad del sistema informático, y la interpretación que de ello se está haciendo por la Dirección General de Tributos (a la luz de una reciente Consulta Tributaria al respecto) y por las Oficinas Gestoras de Impuestos Especiales.

Y consideramos que es interesante un análisis de este asunto porque la redacción literal de los artículos que regulan esta situación y la interpretación que de los mismos hacen las Oficinas Gestoras y la Dirección General de Tributos, son un ejemplo de indefinición e inseguridad jurídica que solo puede generar perjuicios a los sujetos obligados por el SIANE.

El SIANE para la venta en ruta (y los avituallamientos a embarcaciones que se acojan a este sistema) se fundamenta en:

-        la cumplimentación y presentación telemática a la AEAT de un borrador de Albarán de Circulación Electrónico previo a la expedición para su validación por la AEAT (con una antelación de hasta 7 días naturales ante de la fecha de inicio de la circulación).

-        Si los datos del borrador de Albarán de Circulación son válidos, la AEAT asignará un Código de Referencia Electrónico (CRE) y lo comunicará al expedidor.

 -        La circulación se amparará con un ejemplar del Albarán de Circulación validado por la AEAT con el CRE.

Por lo tanto, el correcto funcionamiento de las herramientas informáticas de relación entre los expedidores y la AEAT es esencial para el funcionamiento del SIANE, dado que se estructura y fundamenta en un sistema de conexión informatizada entre los mismos.

El ordenador del expedidor, su programa de gestión del Almacén Fiscal o Depósito Fiscal si lo tiene, su conexión a internet y el correcto funcionamiento de la web de la AEAT se convierten en los elementos básicos para el funcionamiento correcto del SIANE.

¿Qué ocurre si alguno de esos elementos no funciona? ¿Se puede iniciar la venta en ruta?

A estas incidencias la normativa las denomina “indisponibilidad del sistema informático” y se regulan en el art. 27.4 del Reglamento de los Impuestos Especiales y en el art. 4 de la Orden HAC/1147/2018 de la siguiente forma:

A)    SITUACIÓN GENERAL: Se podrá iniciar la circulación de los productos siempre y cuando el expedidor cumpla tres condiciones:

a) Emita un albarán de circulación de emergencia: el mismo modelo de albarán de circulación SIANE, con los mismos datos cumplimentados y con una numeración dada por la empresa.

b) Comunique previamente a su Oficina Gestora la causa de la indisponibilidad del sistema informático y su duración si se conoce.

La comunicación podrá realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de que la Oficina Gestora ha recibido dicha comunicación:

• El registro electrónico de la AEAT.
• El fax de la oficina gestora.
• El correo electrónico de la oficina gestora.

La circulación podrá iniciarse aunque no se haya recibido contestación de la Oficina Gestora, bastará con haber enviado la comunicación por uno de esos medios y tener constancia de que se ha recibido.

Pues bien, tanto la redacción literal de los artículos que establecen como debe ser esta comunicación previa, como la interpretación de los mismos que están realizando muchas Oficinas Gestoras a la hora de evaluar las solicitudes que explicamos seguidamente como “situación especial”, son una muestra clara de la desconexión de la norma y la Administración con la realidad que regulan.

Si la indisponibilidad del sistema informático se fundamenta principalmente en un problema de conexión entre las herramientas informáticas del expedidor y la web la AEAT (lo dice la propia norma en el art. 27.4 del RIE) cuando al establecer el momento en el que hay que presentar el borrador de un albarán de circulación electrónico tras la emisión de un albarán de circulación de emergencia dice ”y a más tardar al siguiente día hábil tras el restablecimiento de la conexión”), no se entiende que se establezcan como forma de relación tres sistemas cuyo funcionamiento exige esencialmente un correcto funcionamiento de las formas de conexión con la AEAT: 

• Registro Electrónico de la AEAT: 

1. Esta opción solo tiene sentido si el problema de indisponibilidad del sistema está en que el programa de gestión del expedidor no funciona.
2. Pero si el problema de indisponibilidad informática es el más habitual y esperado en estas situaciones (que el expedidor no tenga internet o que la web de la AEAT no funcione correctamente), el Registro Electrónico de la AEAT no será una opción de comunicación porque no se podrá acceder al mismo.

Porque recordemos que la norma obliga al expedidor a realizar esta comunicación “por un medio que permita tener constancia de que la Oficina Gestora ha recibido esa comunicación” pero sin embargo no exige a la oficina gestora a dar contestación. Por lo tanto, la carga de la prueba y responsabilidad vinculada será siempre del expedidor, nunca de la AEAT ¿cómo se va a tener constancia en estas situaciones cuando el problema será precisamente que no funcionan las herramientas informáticas para poder acceder al Registro electrónico de la AEAT?

• El fax: en el momento actual de desarrollo técnico de los sistemas de comunicación, como debería ser conocido por quien redacta las normas, el fax es un medio de comunicación obsoleto y residual para las empresas del sector. Las máquinas de fax son una rara avis en las empresas de distribución de carburantes. Las empresas que disponen aún de fax como medio de comunicación suelen tener fax virtuales, que funcionan sobre el sistema informático.

Si el problema de indisponibilidad informática es el más habitual y esperado en estas situaciones (que el expedidor no tenga internet o que la web de la AEAT no funcione correctamente), el fax virtual Registro no será una opción de comunicación porque ni el expedidor podrá enviar un fax ni la AEAT recibirlo.

Porque volvemos a recordar que la norma obliga al expedidor a realizar esta comunicación “por un medio que permita tener constancia de que la Oficina Gestora ha recibido esa comunicación” pero sin embargo no exige a la oficina gestora a dar contestación. Por lo tanto, la carga de la prueba y responsabilidad vinculada será siempre del expedidor, nunca de la AEAT ¿cómo se va a tener constancia en estas situaciones cuando el problema será precisamente que no funcionan las herramientas informáticas para poder usar los fax que se usan ahora en el mercado, los virtuales?

• El correo electrónico: Respecto a este medio, nos sirven los mismos argumentos que hemos expuesto para el fax. Para poder enviar un correo electrónico necesito tener internet.

Si la indisponibilidad de los sistemas de conexión será uno de los problemas básicos que obligarán a emitir un albarán de circulación de emergencia, será imposible que pueda enviar un correo electrónico a la oficina gestora.

Además, ¿a qué correo electrónico debo enviarlo para que sea una comunicación válida? La web de la AEAT en el apartado de “direcciones y teléfonos” publica los tlfs y fax de las Oficinas Gestoras pero no así sus mails de contacto.

¿Debemos entender que el mail de contacto será el del interventor de la instalación? Si es así, muchos establecimientos tienen un gran problema porque o bien no conocen quien es su interventor porque no reciben visitas del mismo o no reciben anualmente la comunicación que les recuerda o informa quien es su interventor y sus datos de contacto.

Por lo tanto, hubiere sido esperable que las condiciones de desarrollo de esa comunicación previa que exige la normativa estuvieran a la altura del novedoso sistema de conexión informática entre la AEAT y los expedidores que es el SIANE.

Se han planteado opciones que fundamentalmente necesitan para su utilización que funcionen correctamente las condiciones informáticas que provocan precisamente la indisponibilidad del sistema y que no permiten el uso del SIANE con normalidad. 

Además de ello, se exime a las Oficinas Gestoras de cualquier responsabilidad en la confirmación de la recepción de esas comunicaciones, pues ni se les exige contestación.

 Y es el expedidor el que tiene que guardar prueba de que se han hecho esas comunicaciones. Si las oficinas gestoras no tienen obligación de contestar a esas comunicaciones, ¿cómo se guarda prueba de que se han hecho? ¿guardando los mails enviados? ¿guardando los pantallazos de los errores informáticos que han provocado la indisponibilidad del sistema en prueba de que no se está inventando nada? ¿imprimiendo en papel los mails y fax enviados porque sino se está en obligación de guardar mails y fax de los últimos 4 años con las múltiples situaciones de problemas informáticos que pueden hacer perder estos ficheros?

Todos estos sistemas parecen rudimentarios y muy poco seguros y garantistas en defensa de los derechos de los expedidores. Además, son sistemas claramente ajenos a la realidad actual de desarrollo informático de los sistemas de conexión con la AEAT, de los que el SIANE es buena prueba.

Es por todo ello que consideramos que tal y como se ha establecido el sistema de comunicación previa y la interpretación que de ello hacen las Oficinas Gestoras, que responden en sus escritos a preguntas al respecto con respuestas tan sorprendentes como que “Es cierto que el fax o mail no cumplen con el requisito de tener constancia de la recepción de la comunicación, pero el otro sí lo cumple, el requisito telemático de la AEAT. Se le añaden los dos primeros, porque aunque no cumplen el requisito, sí parecen que garantizan el control de los movimientos de producto del Contribuyente y son sencillos.”.

Respuestas como esta que hemos seleccionado de ejemplo consideramos que son un clarísimo ejemplo de la distancia entre el sector y la Administración que debe controlarlo y la inseguridad jurídica que este asunto va a provocar en caso de discrepancias entre la interpretación que realice el expedidor de estos supuestos y la que puede realizar su Oficina Gestora. Porque una cosa es “enviar la comunicación de indisponibilidad informática a la Oficina Gestora” y otra bien distinta “tener constancia de que se ha recibido”. Los expedidores están obligados a ambas no habiéndose aportado por el legislador recursos para poder cumplir con ambas obligaciones de una forma segura, garantista y sin género de duda.

1. En cuanto se solucione la indisponibilidad del sistema informático (o a más tardar al siguiente día hábil de haberse arreglado), el expedidor deberá presentar electrónicamente un borrador de albarán de circulación con los mismos datos que el documento de emergencia. 

La única peculiaridad de este borrador de albarán de circulación es que la fecha de solicitud será posterior a la fecha de inicio de la circulación y por lo tanto cuando la AEAT valide el borrador y asigne el CRE, sabrá que previamente han tenido que cumplirse las dos primeras condiciones. Si no se cumplen, la circulación no se habrá documentado de forma correcta.

La asignación de CRE “en diferido” será una alerta para la AEAT de cara a analizar las posibles sanciones por circulación de producto sin documento de circulación válido. Ojo con el art. 19.5 de la Ley de los Impuestos Especiales.

B)     SITUACIÓN ESPECIAL: El expedidor podrá evitarse la segunda condición anterior (la comunicación previa a la Oficina Gestora), si se autoriza por su Oficina Gestora que se dé el mismo valor de esa comunicación a “la tenencia por el expedidor de registros automatizados y auditables que prueben la imposibilidad de haber podido comunicar el borrador del albarán de circulación.”. 

Para obtener esta autorización especial se tiene que presentar solicitud a la Oficina Gestora que corresponda informando y justificando que el sistema informático que se va a utilizar para controlar las indisponibilidades cumple con lo que exige la norma “tenencia por el expedidor de registros automatizados y auditables que prueben la imposibilidad de haber podido comunicar el borrador del albarán de circulación.”

Esto es lo que establece textualmente la normativa (art. 27.4 del RIE y art. 4 Orden HAC/11147/2018).

Todas las exigencias o peticiones específicas y muy diversas (número de intentos de conexión con el sistema de la AEAT para que se entienda que hay indisponibilidad informática, formato que deben tener los ficheros que recogen los errores…..etc) que están haciendo las Oficinas Gestoras (sin un criterio único) alrededor de cómo deben ser esos registros para poder autorizar que su tenencia exima de hacer la controvertida comunicación previa, son interpretaciones al tenor literal de la norma que en muchas ocasiones se están excediendo del mismo.

Sorprende además que las mismas oficinas gestoras que entienden que el envío de un fax o mail sin tener la obligación de contestar a su recepción es suficiente para el cumplimiento de la obligación de “comunicación previa”, sin atender a las explicaciones y razones que se les están poniendo de manifiesto alrededor de la debilidad y poca seguridad jurídica de estos sistemas, estén exigiendo gran detalle técnico para poder considerar que los registros informáticos de indisponibilidad del sistema puedan ser considerados “registros automatizados y auditables”.

Con ello se está provocando que muchos expedidores no puedan acceder a estas autorizaciones por causa de interpretaciones subjetivas y en buena medida contrarias a derecho, que además en la mayoría de los casos centran las exigencias en “problemas con la conexión a la web de la AEAT para enviar el borrador del Albarán de circulación”, cuando las indisponibilidades del sistema pueden ser de otro tipo.

Ha sido la Dirección General de Tributos la recientemente que ha dado uniformidad a qué se debe entender por un “registro automatizado y auditable” en Consulta Tributaria que os adjuntamos y que establece que:

“Los registros automatizados y auditables a que se refieren los preceptos anteriormente transcritos estarán por tanto constituidos por ficheros informáticos programados, generados a partir de reglas preestablecidas sin necesidad de que una persona física intervenga en la acción, que sean contrastables en el marco del procedimiento establecido para realizar el suministro electrónico de los datos.

Ello requiere que los intentos de comunicación con la AEAT para presentar el borrador de albarán de circulación queden perfectamente registrados en dicho sistema, con indicación de la hora, minuto y segundo de cada intento de comunicación previo al inicio de la circulación con un documento de emergencia. Asimismo, deben quedar perfectamente registrados en el sistema los mensajes informáticos de error de presentación de cada mensaje electrónico por el que se hubiera intentado realizar la presentación del borrador de albarán de circulación, o el mensaje electrónico generado por el propio sistema informático de falta de respuesta por parte de la AEAT.

No obstante, cabe destacar que tanto el artículo 27 del RIE, como el artículo 4 de la Orden antes referida, exigen en estos supuestos autorización específica de la Oficina Gestora, por lo que será ésta la que debe determinar en cada caso si las solicitudes están justificadas y se reúnen los requisitos mínimos que garanticen el adecuado control.”

En esta Consulta Tributaria vemos que la respuesta aclara el marco general de lo que se espera que sea un “registro automatizado y auditable” conforme lo que establecen los art. 27.4 del RIE y art. 4 de la Orden HAC/1147/2018, y cuáles deben ser las referencias sobre las que las Oficinas Gestoras deben analizar si los sistemas propuestos por los expedidores cumplen para poder disponer de la autorización específica de no tener que hacer una comunicación previa ante cualquier indisponibilidad del sistema: 

1.- Los registros siempre serán ficheros informáticos programados. Es decir, serán ficheros que no pueden realizarse por persona física, sino que se tienen que generar automáticamente en base a unos procedimientos informáticos que los sustenten.

2.- Los ficheros deberán registrar incidencias en el marco de los procedimientos informáticos establecidos por el SIANE para realizar el suministro electrónico de datos.

Es decir, las incidencias se centrarán única y exclusivamente en problemas del sistema de conexión con la AEAT para obtener el CRE. No se considerarán nunca incidencias cuestiones como la caducidad o invalidez del certificado digital del expedidor o poner datos incorrectos en el borrador del albarán de circulación, por ejemplo.

3.- Los datos mínimos que deben tener estos ficheros son:

- Los intentos fallidos de comunicación con la AEAT para presentar el borrador de albarán de circulación, indicando la hora, minuto y segundo de cada intento.

- Los mensajes de error: la explicación de qué error concreto ha ocurrido en cada caso de intento de emisión fallido del CRE. 

Todos los expedidores que utilicen para la emisión de los albaranes de circulación programas de gestión, será muy interesante que confirmen si sus programas cumplen con estos requisitos para solicitar la autorización especial que les permita no tener que cumplir con la obligación de “comunicación previa” y con ello evitarse los riesgos que una mala/incorrecta/noadecuada a la interpretación de su oficina gestora gestión de los requisitos para poder iniciar la circulación del sistema de venta en ruta SIANE ante una indisponibilidad del sistema informático.

 Natalia Hidalgo Sebastián

Abogada especializada en Impuestos Especiales y Derecho Aduanero - natalia@nh-asesores.com